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LE MARIAGE
Définition du mariage:
Le mariage peut se définir, définition que le code civil ne donne pas, comme un acte juridique qui consacre l'union d’un homme et d’une femme.
Là est la définition simple, statique, celle du jour du mariage, une photographie en quelque sorte.
Mais le mariage est bien plus que cela, comme toutes les unions d’ailleurs, mais le mariage le consacre par les règles proposées par la loi, par le signifiant même du terme mariage, imprégné de la tradition de nos parents, de la culture du mariage.
Dans ces conditions, le mariage est un acte de volonté, un acte juridique qui consacre l'union d’un homme et d’une femme, sans qu'il ait nécessairement pour finalité la procréation, en vue d’adhérer à un modèle légal (ou religieux), de fonder une famille, dans une communauté d’intérêts, un partage complexe d’égoïsmes et de renoncements, et dont la rupture est possible dans des conditions déterminées.
Caractères du mariage:
On peut reconnaître au mariage quatre caractères fondamentaux caractéristiques de l'institution du mariage.
– Le premier caractère est le caractère monogamique du mariage. Un homme ne peut avoir qu'une épouse et réciproquement. La bigamie est un délit.
– Outre ce premier caractère, le mariage se révèle être un acte personnel aux époux. L'élément essentiel du mariage est le consentement individuel des époux : « je me marie avec… ».
Notre droit positif s'est éloigné de la conception familiale du mariage dans laquelle celui-ci était un pacte entre les familles : « j’ai marié mon fils avec … ». Le consentement familial ne subsiste plus à l'heure actuelle que pour les mineurs ou les majeurs en tutelle. Il en résulte donc que le mariage est d’abord un acte de volonté dont l’objectif est d’adhérer à un modèle imposé par la loi, ce qui le différencie du contrat.
– Le troisième caractère du mariage est d'être un acte laïc. Seul le mariage civil, célébré devant l'officier d'Etat civil est susceptible de produire des effets juridiques. Sous l’Ancien Régime, le mariage était un acte religieux entièrement fondé sur l’acte de volonté initial, ce dont il résulte que le mariage pouvait être clandestin mais valable. La laïcité du mariage emporte au contraire sa publicité. Ce caractère de laïcité est relativement récent : il ne date que de la Révolution. Les individus sont libres de recourir à la cérémonie religieuse mais la loi ne lui reconnaît aucun effet. Le législateur interdit aux ministres du culte de célébrer la cérémonie religieuse avant le mariage civil.
– Le mariage, enfin, est un acte solennel. Il ne résulte pas du simple consentement des époux, mais exige un certain nombre de formalités (que nous examinerons plus avant).
Du point de vue de sa nature juridique, on a pu s'interroger sur le fait de savoir si le mariage était un contrat ou une institution.
– La thèse du mariage-contrat se fonde sur l'idée que le consentement des époux fait l'essence du mariage. Le mariage est avant tout un accord de volontés destiné à donner naissance entre les époux à des droits et obligations. Très en vogue sous la Révolution, cette conception devait par la suite être critiquée. Elle semble revenir sous couvert de l’idée, qui germe depuis quelques années, du divorce par consentement mutuel, sans passer par le juge : l’hypothèse permet, par induction de considérer que si l’on rompt le mariage comme on rompt un contrat, c’est sans doute que le mariage est un contrat.
– Certains auteurs modernes préfèrent analyser le mariage comme une institution. D'après cette thèse, les époux ne créent pas le mariage comme ils créent un contrat, mais adhérent simplement à une institution réglementée étroitement par le législateur. La liberté n'existe que pour adhérer ou refuser d'adhérer à cette institution.
– Aujourd'hui, nombre d'auteurs pensent qu'il faut adopter une solution intermédiaire en considérant le mariage comme un acte mixte. En effet, il y a bien, à l'origine du mariage, un acte de volonté : les deux époux décident d'associer leur existence. Mais ensuite, ils adhèrent à l'institution du mariage et à ses conditions objectives.
Enfin, d’un point de vue sociologique, le mariage a considérablement changé. Considéré pendant longtemps comme un préalable nécessaire à toute vie sociale et familiale, sans parler évidemment de toute vie sexuelle, le mariage était une institution essentielle qui, en tant que telle, a disparu ou du moins, s’effrite.
Le concubinage est une institution véritablement concurrente du mariage, surtout du point de vue des règles de la filiation, 30% des concubins n’envisagent absolument pas de se marier, le divorce n’est plus vécu comme une humiliation et est même parfois une composante de la vie des couples : le mariage a cessé d’être une union définitive, un lien indissoluble
La formation du lien matrimonial:
Pour que le mariage soit valablement formé et puisse produire des effets juridiques, il doit obéir à un certain nombre de conditions qui seront examinées en un premier temps.
Les conditions de formation du mariage
Le mariage obéit à une double série de conditions : de fond, d'abord, de forme, ensuite
I. – les conditions de fond du mariage
Elles sont de trois ordres des conditions d'ordre physiologique (A), psychologique (B) et sociologique (C).
A. – Les conditions d'ordre physiologique
Trois conditions ont été écartées (1), trois conditions ont été retenues (2).
1. – Les conditions écartées
La première concerne la bonne santé des époux (v. ci-après la question à propos du certificat médical prénuptial).
La seconde concerne l'aptitude à procréer : l'impuissance (naturelle ou accidentelle) n'est pas une cause de nullité du mariage. Mais si elle a été cachée à l'autre conjoint, elle pourra, selon les cas, être soit une cause de nullité pour erreur sur une qualité essentielle de la personne, soit une cause de divorce ou de séparation de corps.
La troisième concerne la consommation du mariage (à noter à cet égard la différence entre le droit civil et le droit canonique), la copula carnis.
2. – Les conditions retenues
Trois autres conditions ont, en revanche, été retenues par le Droit positif.
La première condition est la différence de sexe.
Le Code civil ne l’impose pas expressément mais le suggère: âge minimum de l'homme et de la femme pour se marier).
Par conséquent, il ne peut y avoir de mariage entre homosexuels. La Cour
EDH a conforté cette analyse dans un arrêt de 1986 (CEDH 17 oct. 1986) affirmant que l’article 12 de la Convention EDH qui vise le droit au mariage ne vise « que le mariage traditionnel entre deux époux de sexe biologique différent ». Les Pays-Bas, on par une loi du 21 décembre 2000, validé le mariage homosexuel, rejoints par la
Belgique, l’Espagne, le Canada, le Portugal, la Grande-Bretagne.
En pratique, la question se présente de façon voisine que lorsqu'il y a un doute sur le sexe en raison d'un vice de conformation. La jurisprudence se montre extrêmement sévère et refuse d'annuler le mariage (vieux arrêts de 1870, 1900 qui refusent d'annuler le mariage en cas d'imperfection des organes génitaux de l'un des époux).
La question a rebondi depuis quelques années et a connu son apogée avec l’affaire du mariage de Bègles, annulé par les juges, solution confirmée par la Cour de cassation dans son arrêt du 13 mars 2007 : « selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; ...ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire ».
Selon la loi française… Qu’en est-il, alors, de deux personnes du même sexe, valablement, en Hillande par exemple, et qui s’établiraient en France ? Ce mariage serait-il reconnu ou point ? Ce sont là des questions qui intéressent le droit international privé et la place de l’ordre public en droit international privé. Si les règles du mariage sont d’ordre public en droit interne, en droit international privé, précisément, on connaît la règle dite de l’effet atténué de l’ordre public, qui permet de reconnaitre, sans aucun peine ni gène, le mariage valablement célébré à l’étranger entre deux homosexuels étrangers de manière à ce qu’il puisse valablement produire certains effets en France, comme cela avait été admis dans un arrêt Rivière : « La réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français ». De même que cette solution permet d’admettre que le mariage polygamique produise des effets en France, pour peu qu’il soit célébré à l’étranger entre personnes dont le statut personnel admet la polygamie, il en résulte que le mariage homosexuel régulièrement célébré à l’étranger produise des effets en France, par exemple fiscaux ou relatifs aux droit de la sécurité sociale.
En fait, le problème qui pourrait demain se poser concerne le droit au mariage du transsexuel (changement volontaire de sexe). Plusieurs hypothèses sont envisageables :
- Dans un couple, l'homme (le mari) se fait opérer et devient femme. Le mariage reste-t-il valable ? A priori, le mariage n’est plus valable. Un divorce est évidemment possible si le transsexuel a caché la situation à son conjoint mais devient impossible si le conjoint était d’accord. Le mariage deviendrait alors caduc, puisque l’une des conditions de validité du mariage a disparu au cours du mariage.
La deuxième condition physiologique du mariage intéresse la puberté et l'âge minimum. En revanche il n’y a pas d’âge maximum pour se marier.
Les deux époux doivent être aptes biologiquement à la procréation. Pour se marier, ils doivent avoir atteint un certain âge qui fait présumer la puberté. Avant
2006, cet âge minimum requis pour se marier a été fixé dans l'article 144 du Code civil à 15 ans pour les femmes et à 18 ans pour les hommes. Ce n'est pas un âge impératif et l'article 145 prévoit que le Procureur de la République sera autorisé à accorder des dispenses pour des motifs graves (par exemple l'état de grossesse de la future épouse). Cela représentait tout même près de 400 demandes par an.
Depuis 2006 (Loi 4 avril 2006) l’article 144 du Code civil dispose que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus », sauf dispense pour motif grave décidée par le Procureur de la République sur le fondement de l’article 145.
La troisième condition d'ordre physiologique concerne la production d'un certificat médical prénuptial.
Rappelons que, en France et contrairement à certains autres pays, la santé d’une personne n’est pas en principe une condition de validité du mariage. Nous verrons même que le mariage des mourants est possible et même que l’on peut se marier avec un mort. Des lois étrangères (USA) contrôlent, avant le mariage, la santé des futurs époux (SIDA). Le système français est plus libéral. Le législateur a institué un examen médical prénuptial
– L'examen médical prénuptial est obligatoire :
- il doit être fait moins de deux mois avant le mariage;
- ce certificat doit être produit avant la publication des bans.
– Mais l'examen médical est secret :
- le certificat rendu public se borne à attester que l'intéressé a subi l'examen.
- ce certificat est secret tant envers l'officier de l'état-civil qu'à l'égard de l'autre fiancé qui ne peut se voir communiquer ce certificat.
Le but du certificat prénuptial est de signaler à chacun des époux les risques qu'ils font encourir à leur futur conjoint et de les placer en face de leurs responsabilités. Cette fonction, fondée sur une logique de responsabilité individuelle, demeure malgré les risques nouveaux, Sida, hépatites, maladies génétiques éventuellement rares, etc.
Mais il n'est pas possible sous les peines applicables à la violation du secret professionnel, de communiquer les résultats à l'autre futur époux. Il n'y a donc pas de sanction sauf pour le médecin qui engagerait sa responsabilité si cet examen avait été mal effectué en laissant le futur époux dans l'ignorance d'une maladie grave, comme l’affaire Perruche l’avait tristement démontré.
Les textes ont tenté d'améliorer ce qui n'est finalement qu'une mise e condition psychologique. L'article L.153 du Code de la santé publique tel qu'il résulte d'un décret du 18 décembre 1989 prévoit des examens dont la liste est fixée par décret et la remise d'une brochure d'éducation sanitaire. La liste des examens a été plusieurs fois modifiée et elle comprend un examen sérologique, un sérodiagnostic de la rubéole et de la toxoplasmose. La loi du 27 janvier 1993 (art.48-II) a prévu qu'il serait seulement proposé, après information sur les risques de contamination, un test de dépistage du SIDA.
B. – Les conditions d'ordre psychologique
Elles visent le consentement des intéressés. Il s'agit, dans tous les cas, du consentement des époux, il peut s'agir aussi, dans certains cas, du consentement des parents
1. – Le consentement des époux
Le consentement des époux est l'élément fondamental du mariage. Ce caractère fondamental résulte du principe de la liberté matrimoniale, la liberté nuptiale, la liberté de se marier.
Il en résulte plusieurs conséquences.
Droit de se marier. Le mariage est d’abord un droit et personne ne peut priver une personne de l’exerce de ce droit : aucune peine pénale ne prive une personne de ce droit, aucune fonction, aucun métier n’impose le célibat (ce qui repose la question, en droit civil, du mariage des prêtres) et surtout aucune clause contractuelle ne peut l’affecter.
Le mariage est aussi une liberté, liberté de se marier, liberté de ne pas se marier, posée d’ailleurs, depuis une décision du Conseil constitutionnel du 13 août
1993, comme principe de valeur constitutionnelle, composante de la liberté individuelle.
Sont visées également ce qu’on appelle les clauses de célibat que l’on peut pouvait) trouver dans certaines libéralités, l’absence de mariage étant posée comme condition d’une libéralité.
Ces clauses ne sont pas nulles en elles-mêmes si elles sont justifiées par un intérêt sérieux sont temporaires. En revanche elles sont nulles lorsqu’elles sont le résultat d’une jalousie posthume à l’égard d’un conjoint, ou bien d’une mesquinerie à l’égard de ses enfants ou bien encore, en droit social, lorsque l’employeur impose par une telle clause le célibat de ses employés (hôtesses de l’air) ou bien licencie une personne parce qu’elle a obtenu un divorce.
Droit de choisir librement son conjoint. Cela paraît évident, mais l’histoire du droit de la famille montre que les pressions familiales sur le choix d’un conjoint sont loin d’être une illusion. Ainsi, toute clause qui restreindrait le droit de se marier (pour des motifs racistes ou religieux par exemple ou encore pour des exigences économiques – interdiction de se marier avec un concurrent sauf licenciement –) sont nulles.
Ceci étant précisé, le consentement doit présenter deux caractères : il faut que le consentement existe (a) et le consentement ne soit pas vicié (b).
a. – L'existence du consentement
Le principe est posé par l'article 146 du Code civil : « il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement ».
L'application de ce principe suppose deux exigences : la volonté doit être consciente, la volonté doit être sérieuse, ce qui pose le problème du mariage simulé
– La volonté doit être consciente
L'exigence soulève des difficultés dans deux cas : le cas des mariages "in extremis", celui du mariage posthume ou le cas du mariage de l'aliéné mental « Les incapables majeurs »).
– La volonté doit être sérieuse
Cette exigence explique l'annulation dans certains cas des mariages « simulés » ou « fictifs », dits encore « mariages blancs ». Il s'agit des unions conclues par deux personnes qui cherchent à atteindre un but particulier, sans qu'il y ait de leur part volonté de contracter véritablement mariage.
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b. – L'absence de vice du consentement
En matière contractuelle, il y a quatre vices du consentement : l'erreur, le dol, la violence, la lésion.
En matière de mariage, l'article 180 du Code civil n'en retient que deux : l'erreur (i) et la violence (ii), le dol n'a pas notamment été retenu en vertu de l'adage de Loysel : "en mariage, trompe qui peut". Le dol, c’est-à-dire l’utilisation de manœuvres utilisées comme technique pour emporter le consentement au mariage, n’emporte nullité que si elle crée une erreur.
L'erreur, vice de consentement du mariage
L'article 180 alinéa 2 du Code civil, dans sa rédaction primitive, prévoyait que le mariage ne pouvait être attaqué que lorsqu'il y a eu erreur dans la personne. La compréhension des mots « erreur sur la personne » a suscité une évolution intéressante de la jurisprudence et de la législation, même si la question est aujourd’hui un peu désuète à l’heure de la libéralisation du divorce.
La jurisprudence a adopté au départ une position extrêmement restrictive.
La violence, vice du consentement du mariage
La violence n'est pas prévue expressément par la loi comme vice du consentement en matière de mariage. Mais la jurisprudence estime qu'il est implicitement visé par l'article 180 du Code civil lorsque cet article exige que le consentement soit "libre".
Il peut s'agir de violence physique ou de violence morale.
– La violence ou contrainte physique est assez difficilement concevable à notre époque
– La violence morale peut revêtir la forme de menaces ou de chantages. Mais la preuve en est difficile. Il est à noter, par ailleurs, que la simple "crainte révérencielle" des père et mère n'est pas considérée comme une violence morale, si elle n'est pas accompagnée de menaces.
2. – Le consentement des parents
A l'origine du Code civil, le consentement des parents était requis dans le but de protéger la famille contre tout risque d'intrusion d'un étranger. Le Code civil exigeait notamment le consentement familial jusqu'à 21 ans pour les filles et 25 ans pour les garçons. Progressivement, le droit évolua et se soucia beaucoup plus de protéger les enfants à l'égard du groupe familial.
Aujourd'hui, l'autorisation des parents ou du conseil de famille n'est requise que dans deux cas : pour les mineurs de moins de 18 ans des deux sexes et pour les majeurs protégés placés sous un des régimes de protection.
C - Les conditions d'ordre sociologique
Il s'agit de circonstances qui, lorsqu'elles se rencontrent, vont constituer des "empêchements au mariage". Il y en a trois.
Les deux premières sont dites "absolues" car elles empêchent le mariage ou le remariage d'un individu avec qui que ce soit. Ce sont la bigamie (1) et le délai de
viduité (2). Le troisième empêchement est dit "relatif" car il interdit seulement le mariage entre certaines personnes : il s'agit de l'existence d'un lien de parenté ou d'alliance à un degré prohibé (3). Pour certains de ces empêchements, la loi a prévu des possibilités de dispense.
II - les conditions de forme du mariage
Le mariage étant un acte solennel, le législateur l'a entouré d'un certain formalisme qui se manifestera préalablement à la célébration et au moment de la célébration. D'où deux types de formalités : les formalités antérieures au mariage (A) et concomitantes au mariage (B).
A. – Les formalités antérieures au mariage
Elles consistent, d'une part, dans la production d'un certain nombre de pièces
(1) et, d'autre part, dans la publication du mariage (2).
1. – La production de certaines pièces
* Certaines pièces doivent être remises à l'officier d'état-civil par chacun des futurs époux : une expédition de l'acte de naissance datant de moins de trois mois et le certificat médical.
* Des pièces supplémentaires peuvent être exigées :
- Un certificat attestant que les époux ont fait un contrat de mariage.
- En cas de remariage, des pièces attestant de la dissolution du mariage antérieur (extrait du jugement de divorce).
- S'il s'agit d'un mineur, il doit justifier du consentement familial.
- En cas de dispense d'âge ou de parenté, il faut produire un document qui l'accorde.
2. – La publication du mariage
C'est une formalité qui tend à prévenir les tiers (lesquels pourront intervenir par voie d'opposition).
La publication se fait par l'apposition d'une affiche à la porte de la mairie pendant dix jours. Le défaut de publicité n'exerce cependant aucune incidence sur la validité du mariage célébré, simplement l'officier d'état-civil encourt une peine d'amende.
B. – Les formalités concomitantes au mariage
La célébration du mariage se déroule selon un rite organisé par la loi.
1. – Le lieu et la date
Le mariage est célébré dans la commune où l'un des époux à son domicile établi par au moins un mois d'habitation continue. Le mariage a lieu au jour désigné par les parties avec l'accord de l'officier d'état-civil (sous réserve du délai de publication).
2. – Les personnes présentes
* Les époux : la présence des conjoints est exceptionnellement écartée en temps de guerre pour un militaire sous les drapeaux ou en cas de mariage posthume.
* Les témoins des époux doivent assister à la cérémonie. Ils sont au nombre de deux minimum et quatre au plus.
* Le mariage est célébré par un officier de l'état-civil de l'endroit où il a lieu (le maire ou un adjoint).
3. – La publicité
La cérémonie doit être publique. Les portes du local où elle a lieu doivent être ouvertes
4. – Le rite
Le déroulement chronologique de la cérémonie est fixé par l'article 75 du
Code civil.
- L'officier de l'état-civil fait lecture aux époux des articles 212 à 215 du Code civil relatifs aux effets du mariage.
- Puis il interpelle les époux pour savoir si un contrat de mariage a été fait.
Dans l'affirmative, il demande la date du contrat et le nom du notaire.
- Il demande aux futurs époux s'ils veulent se prendre pour mari et femme. S les futurs époux disent "oui" (les sourds-muets peuvent répondre par signe), l'officier d'état-civil prononce ensuite la formule d'union : "au nom de la loi, je vous déclare unis par les liens du mariage".
- Le rite civil n'est pas tout à fait terminé : l'officier d'état-civil dresse immédiatement l'acte de mariage qui comporte les mentions prévues par l'article 76 du Code civil et la signature de l'officier d'état-civil, des époux et des témoins.
L'acte de mariage est le mode de preuve normal du mariage (acte d'état-civil).
Après le rite civil, il existe d'autres rites non prévus par le Code civil : le rite religieux, le rite gastronomique, le rite vestimentaire…
Le mariage en islam
Définition
Le mariage (nikâh) signifie littéralement la copulation et l'union de deux choses. Dans la jurisprudence islamique (fiqh), « nikâh » signifie le contrat de mariage.
Statut
Le mariage est obligatoire pour celui ou celle qui en a la capacité et l'envie et qui redoute de tomber dans le pêché de la fornication (unanimité des savants sur ce point selon Al-Qurtubî).
Le mariage est recommandé pour celui ou celle en a la capacité et l'envie mais qui ne redoute pas de tomber dans le pêché de la fornication.
Le mariage est interdit pour celui qui sait pertinemment qu'il n'a pas les moyens de subvenir aux besoins du couple.
Remarques concernant le statut
Il est meilleur de se marier que de mener une vie monacale.
La pratique du jeûne est conseillé pour celui ou celle qui est dans l'incapacité de se marier et qui redoute de tomber dans la fornication.
L'obligation du mariage pour les personnes concernées prévaut sur l'obligation d'effectuer le pèlerinage (hajj) ou sur les obligations communautaires (acquisition des sciences religieuses, lutte armée...). Mais ces obligations prévalent chez les personnes pour qui le mariage n'est pas une obligation.
Rôle social
Le mariage en Islam a pour buts la consolidation de la famille, l'échange de l'amour, la chasteté de l'âme et la protection contre l'illicite.
Sauf en cas d'empêchement, le mariage est clairement la voie à suivre en Islam. Malheureusement, beaucoup de musulmans ne suivent pas cette voie évidente et créent dans le même temps des situations de célibats et de relations immorales au sein de la société. Les causes de cela sont, entre autres, le montant élevé du mahr (vulgairement appelé « dot »), les dépenses excessives inhérentes à l'organisation du mariage et la décadence des mœurs.
Choix des époux
Le choix des époux est évidement primordial pour la réussite du mariage c'est pourquoi la piété doit être le premier critère de sélection. En effet, le niveau de piété détermine le niveau de soumission à Dieu et donc de soumission aux règles islamiques qui garantiront une réussite pour le couple ici-bas ainsi que dans l'au-delà.
Il est conseillé aux futurs époux de se regarder l'un et l'autre (de manière licite et non isolée) afin de s'assurer de leurs attirances mutuelles.
La demande
La femme demandée ne doit pas être interdite pour l'homme :
- lien de sang: mère (et ascendantes), fille (et descendantes), sœur, tante maternelle (et grande tante maternelle et arrière), tante paternelle (idem), fille du frère (et descendantes), fille de la sœur (et descendantes) ;
- alliances : mère de l'épouse (et ascendantes), fille de l'épouse (et descendantes), épouse du père ;
- parenté par le lait : nourrice, mère de la nourrice, mère du mari de la nourrice, sœur de la nourrice, sœur du mari de la nourrice, petites filles de la nourrice, soeur de lait ;
- temporairement : deux sœurs, une tante et sa nièce, et plus généralement deux femmes ayant des liens qui rentre dans l'interdit du mariage.
La femme demandée ne doit pas faire l'objet d'une autre demande.
Il est interdit de demander une femme en période de viduité (`idda) suite à un divorce lorsque son mari peut encore la reprendre.
Il n'est pas permis de demander une femme en période de viduité (`idda) suite au décès de son mari ou suite à un divorce irrévocable mais, selon certains savants, il est possible de lui faire des allusions.
La femme demandée doit être musulmane. Le mariage avec une femme des gens du Livre (juives ou chrétienne) est permis. Mais cela n'est pas réciproque la femme musulmane doit obligatoirement épouser un musulman.
Le contrat
Le contrat de mariage est le consentement des deux parties à leur union. Ces deux parties doivent avoir atteint l'âge de raison (tamyîz) et être sain d'esprit. Le consentement se traduit par deux formules d'engagement que les parties prononcent : « l'offre de mariage » (îjâb) et « l'acceptation du mariage » (qabûl).
Formules d'engagement
Les formules d'engagement doivent être formulées simultanément, c'est à dire qu'elles ne doivent pas être interrompues par des propos qui tendraient à déformer le sens du consentement mutuel.
Les formules d'engagement ne doivent pas marquer de différences sauf si l'acceptation es différente dans le sens qu'elle accentue l'engagement.
Les formules d'engagement doivent être explicites et ne doivent pas faire planer de doute.
Il est souhaitable de prononcer les formules d'engagement en langue arabe afin d'utiliser les termes coraniques « inkâh » et « tazwîj » mais il est possible de prononcer les formules d'engagement dans une autre langue (dont la langue des signes) si les parties ne comprennent pas la langue arabe.
Les formules doivent déboucher sur un contrat immédiat. Il n'est pas permis de s'engager à épouser quelqu'un dans un temps donné. Il n'est pas non plus permis d'établir un contrat de mariage pour une durée limitée dans le temps ; comme il n'est pas permis de se marier en ayant l'intention de divorcer quelques temps après.
Témoins
Des témoins doivent être présent lors de l'établissement du contrat de mariage. Les témoins doivent être musulmans, sensés, pubères et doivent entendre et comprendre que le but des deux parties est de contracter un mariage. Il est préférable que les témoins soient connus comme des personnes honorables (obligation pour les shâfi`ites, pas obligatoire pour les hanafites). Il faut deux témoins hommes au minimum (les hanafites permettent le remplacement d'un témoin homme par deux témoins femmes).
Tuteur
La femme qui n'a jamais été mariée doit avoir un tuteur (walî). Il doit être musulman, libre, sain d'esprit et pubère. Une femme divorcée ou veuve n'a pas besoin de tuteur.
Selon la majorité des savants, le tuteur doit être un homme de la famille du père (père, grand-père, frère, frère du père...). Ash-Shafiى est de cet avis et il ajoute que par défaut, il faut prendre un membre de la famille éloignée du père, puis par défaut, le détenteur de l'autorité. Al-Qurtubî ajoute la possibilité de prendre un autre tuteur si les personnes présentées précédemment ne sont pas atteignables.
Consentement
La femme pubère (vierge ou non) doit être obligatoirement consentante pour se marier. Elle peut également demander la dissolution du mariage si cette clause n'est pas respectée.
Le consentement de la femme impubère n'est pas obligatoire. Cependant, la majorité des savants estimen que seul le père ou le grand père peuvent la marier. Les shafi`ites considèrent qu'il est préférable de marier une fille après sa puberté et avec son autorisation.
Notons qu'en Islam, les rapports sexuels ne sont permis qu'entre époux pubères.
Opposition
La majorité des savants estiment qu'il est interdit au tuteur de s'opposer au mariage de sa fille si celle-ci désire épouser un homme de même condition qui s'acquitte de la « dot de parité » (mahr al-mithl). Dans ce cas, la fille peut s'en remettre au juge qui la mariera. Mais le tuteur peut s'opposer au mariage si l'excuse est légitime.
Annulation du mariage
Il est possible de procéder à l'annulation du mariage lorsqu'il est avéré que l'un des époux a pratiqué une manœuvre frauduleuse ou a dissimulé un défaut afin de se marier.
Mariage avec plusieurs épouses
Le nombre de femmes est limité à quatre pour un homme. Il est interdit à l'homme de traiter ses femmes de manière inéquitable. Il est conseillé (sunna) pour l'homme de prendre une seule épouse s'il craint de ne pas être équitable envers plusieurs épouses.
La femme (ou son tuteur) peut stipuler lors du contrat de mariage qu'elle refuse que son mari prenne d'autres épouses (avis d'Ahmad, ibn Taymiyya et ibn al-Qayyim).
Mandat
Il est possible de mandater quelqu'un (musulman, sensé, pubère et libre) pour contracter le mariage.
Droits conjugaux
Droits en commun :
- autorisation à chacun d'avoir des relations sexuelles avec l'autre (à partir de la puberté) ;
- interdiction d'épouser un parent par alliance ;
- l'héritage de chacun sur les biens de l'autre ;
- la filiation des enfants établie à l'égard du mari ;
- le devoir de fréquenter l'autre selon les convenances.
Droit de l'épouse sur son mari :
- le mahr (« dot » donnée à la femme avant, pendant ou après la contraction du mariage, ce peut être de l'argent ou autre chose)
- l'entretien (le mari doit entretenir sa femme : nourriture, domicile, soins... même si sa femme est aisée) ;
- le droit d'équité (au cas où le mari a plusieurs épouses)
- le mari doit avoir de bonnes relations avec sa femme (la traiter convenablement, supporter et endure certains de ses comportements) ;
- le mari doit protéger sa femme (préserver sa dignité, son honneur et sa réputation) ;
- le mari doit assumer son devoir conjugal (si la femme le désire, au minimum une fois par cycle menstruel selon ibn Hazm), une fois tous les quatre mois selon Ahmad, une fois tous les quatre jours selon Abû Hamid al-Ghazâlî).
Droit du mari sur sa femme :
- la femme doit obéir à son mari (dans la limite du licite en Islam) ;
- la femme doit préserver son mari et les biens qu'il possède ;
- la femme doit demander l'autorisation à son mari pour accomplir un jeûne surérogatoire, une `umra ou pour sortir de chez elle ;
- la femme ne doit pas refuser une relation avec son mari ;
- la femme ne doit pas accueillir chez elle des personnes qui déplaisent à son mar
Le discours qui précède le mariage
Il est recommandé de prononcer un discours avant de procéder à l'acte de mariage, le minimum étant « Louanges à Dieu, que la grâce et la paix soient sur l'Envoyé de Dieu ». Lors de ce discours, il est également recommandé de réciter le « tashahhud », « le discours de la demande » (khutbat al-hâja) ainsi que les versets 106 de la Sourate 3 et 71-72 de la Sourate 33.
Les invocations d'usage
Après la conclusion du contrat de mariage, il est recommandé de faire des invocations en faveur des deux époux :
- « Que Dieu vous accorde Ses bénédictions, qu'Ils les répandent sur vous et qu'Il vous unisse pour le meilleur. »
- « Pour le bien et pour la bénédiction, et pour le meilleur augure! »
La publication du mariage
Il est recommandé de publier le mariage en le portant à la connaissance de tous afin de se démarquer du mariage secret, de manifester de la joie pour les choses rendues licites par Dieu, d'en profiter pour faire la promotion du mariage auprès de ceux qui préfère le célibat.
Il est très recommandé (sunna mu'akkada) d'organiser un repas de noce (walîma). Selon ibn Hajar al- `Asqalânî, il est obligatoire de répondre à l'invitation à un repas de noce à condition que celui-ci réponde aux conditions suivantes :
- l'hôte doit être musulman, sain d'esprit et libre ;
- l'hôte ne doit pas inviter les riches et laisser les pauvres à l'écart ;
- l'hôte ne doit inviter une personne ni par intérêt ni par crainte ;
- il ne doit pas y avoir de choses réprouvées dans la salle de réception.
DIVORCE
Les trois religions ont de remarquables différences dans leurs attitudes face au divorce. Le Christianisme exècre totalement le divorce. Le Nouveau Testament prône l’indissolubilité catégorique du mariage. On a attribué à Jésus la parole suivante : « Et moi, je vous dis : quiconque répudie sa femme sauf en cas d’union illégale—l’exposer [la rend] adultère ; et si quelqu’un épouse une répudiée, il est adultère. » (Matthieu 5 :32). Cet idéal intransigeant est, sans aucun doute, irréaliste. Il suppose un état de perfection morale que les sociétés humaines n’ont jamais accompli. Quand un couple se rend compte que leur vie maritale ne peut plus se réparer, leur interdire le divorce n’arrangera rien. Forcer des caractères incompatibles à vivre ensemble contre leurs volontés n’est ni efficace ni raisonnable. Rien d’étonnant à ce que le monde chrétien ait été obligé de cautionner le divorce. Le judaïsme, d’un autre coté, permet le divorce, même sans aucune cause. L’Ancien Testament donne le droit au mari de divorcer de sa femme simplement si elle ne lui plait plus. « Lorsqu’un homme prend une femme et l’épouse, puis, trouvant en elle quelque chose qui lui fait honte, cesse de la regarder avec faveur, rédige pour elle un acte de répudiation et le lui remet en la renvoyant de chez lui, lorsque la femme est donc sortie de chez lui, s’en est allée, puis est devenue la femme d’un autre, si l’autre homme cesse de l’aimer, rédige pour elle un acte de répudiation et le lui remet en la renvoyant de chez lui, ou bien si l’autre homme qui l’avait prise pour femme meurt, alors, son 1er mari, qui l’avait renvoyée, ne pourra pas la reprendre pour en faire sa femme, après qu’elle aura été rendue impure. ».(Deut. 24 :1-4).
Les versets ci dessus ont causé de nombreux débats parmi les érudits juifs à cause de leurs divergences sur l’interprétation des termes « déplaisant », « honte, et « ne pas aimer » mentionnés dans les versets.
Le Talmud retient leurs différentes opinions : « L’école de Shammai considère qu’un homme ne devrait pas divorcer sa femme sauf en cas de faute sexuelle, tandis que l’école de Hillel affirme qu’il peut la divorcer même si elle lui abîme sa vaisselle. Le Rabbin Akiba dit qu’il peut la divorcer simplement parce qu’il a trouvé une femme plus belle qu’elle» (Gittin 90a-b). Le Nouveau Testament suit l’opinion des Shammaites alors que la loi juive suit celle des Hillelites et du R. Akiba. Puisquel’opinion des Hillelites a prévalu, elle constitue aujourd’hui la tradition inscrite dans la loi juive qui donne au mari la liberté de divorcer de sa femme sans aucune cause du tout.
L’Ancien Testament ne donne pas seulement le droit au mari de divorcer d’une épouse « déplaisante », c’est même une obligation que de divorcer une « mauvaise femme » : « Coeur abattu, visage renfrogné et plaie du coeur, voilà l’oeuvre d’une femme méchante. Mains inertes et genoux paralysés, voilà l’oeuvre de celle qui ne rend pas heureux son mari. La femme est à l’origine du péché et c’est à cause d’elle que tous nous mourons. Ne laisse pas l’eau s’échapper, ne laisse pas non plus à une femme méchante la liberté de parole. Si elle ne marche pas au doigt et à l’oeil, sépare-toi d’elle et renvoie-la. » (L’Ecclésiastique 25 :23-25).
Le Talmud rapporte plusieurs actions spécifiques de l’épouse qui oblige les maris à les divorcer : « Si elle a mangé dans la rue, si elle a bu avec gourmandise dans la rue, si elle a allaité dans la rue, dans chaque cas le Rabbin Meir dit qu’elle doit quitter son mari » (Git. 89a). Le Talmud a aussi rendu obligatoire le divorce de la femme stérile (qui ne porte aucun enfant depuis dix ans) : « Nos rabbins nous enseignent : si un homme prend une femme et vit avec elle pendant dix ans et qu’elle ne porte pas d’enfant, il doit divorcer d’elle » (Yeb. 64a) Les épouses, d’un autre côté, ne peuvent pas demander le divorce dans la loi juive. Toutefois, une femme juive, peut réclamer son droit de divorce devant le tribunal juif à condition qu’elle ait une forte raison. Très peu de situations permettent à l’épouse juive de déposer une demande de divorce. Ce sont les suivantes : un mari qui souffre de défauts physiques ou de maladies de la peau ; un mari qui manque à ses responsabilités conjugales, etc. Le tribunal peut soutenir la demande de divorce de l’épouse mais il ne peut dissoudre le mariage. Seul le mari peut dissoudre le mariage en remettant à sa femme un billet de divorce. Le tribunal peut le condamner, l’emprisonner, le faire payer une amende ou l’excommunier. Toutefois, si le mari est assez obstiné, il peut refuser de lui accorder le divorce et la garder attachée à lui indéfiniment. Pire encore, il peut l’abandonner sans lui accorder le divorce et la laisser sans mari ni divorce. Il peut épouser une autre femme, ou même vivre avec une maîtresse hors union et qu’elle lui donne des enfants (ces enfants seront considérés légitimes sous la loi juive). De l’autre coté, la femme délaissée, ne peut ni se marier à un autre homme puisqu’elle est encore légalement mariée et elle ne peut ni vivre avec un autre homme car elle sera considérée comme femme adultère et ses enfants nés de cette union seront considérés illégitimes pour dix générations. Une femme qui vit cette situation est appelée agunah (femme enchaînée) Aux Etats Unis aujourd’hui, on trouve entre 1000 et 1500 femmes juives agunot (pluriel de agunah), alors que leur nombre approximatif en Israël atteint les 16000. Des maris extorquent des milliers de dollars de leurs femmes piégées en échange du divorce juif.
L’Islam occupe la position médiane entre le Christianisme et le Judaïsme en ce qui concerne le divorce. Le mariage en Islam est un lien sanctifié qui ne doit pas être brisé sauf cas de force majeure. Les couples sont encouragés à explorer toutes les voies de conciliations chaque fois que leur mariage est en danger. Le divorce n’est envisagé seulement quand aucune.autre.issue.n’existe. En un mot, l’Islam reconnaît le divorce, cependant, il le décourage par tous les moyens.
Considérons en premier lieu comment l’Islam reconnaît le divorce. L’Islam reconnaît le droit aux deux partenaires de terminer leur relation maritale. Pour le mari, ce droit est appelé en Islam : Talaq. En outre, l’Islam, au contraire du judaïsme, garantit ce droit à la femme, de dissoudre le mariage par ce qui est appelé Khula’.
Si le mari dissout le mariage en divorçant de sa femme, il ne peutrécupérer aucun des cadeaux de mariage qu’il lui a donné. Le Coran interdit explicitement aux maris divorcers de reprendre leurs cadeaux, aussi riches et importants puissent-ils être :
" Si vous voulez substituer une épouse à une autre, et que vous ayez donné à l’une un quintar, n’en reprenez rien. Quoi ! Le reprendriez-vous par injustice et péché manifeste ?"
Sourate 4, An-Nisa(Les Femmes), verset 20.
Dans le cas où la femme décide de terminer son mariage, elle peut retourner ses cadeaux de mariage à son mari. Dans cette situation, le fait de retourner une partie des cadeaux de mariage est une juste compensation pour le mari qui aurait aimé garder son épouse, alors qu’elle choisit de le quitter. Le Coran enseigne au musulman de ne reprendre aucun des cadeaux qu’il a offert à son épouse exceptée dans le cas où la femme choisit de dissoudre le mariage :
" Et il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur aviez donné, - à moins que tous deux ne craignent de ne point pouvoir se conformer aux ordres imposés par Allah. Si donc vous craignez que tous deux ne puissent se conformer aux ordres d’Allah, alors ils ne commettent aucun péché si la femme se rachète avec quelque bien. Voilà les ordres d’Allah. Ne les transgressez donc pas."
Sourate 2, Al-Baqarah(La vache), verset 229
Ainsi, une femme vint au Messager d’Allah cherchant la dissolution de son mariage. Elle dit au Prophète qu’elle n’avait pas à se plaindre du comportement ou des manières de son mari. Son seul problème était qu’elle ne l’aimait pas, à tel point qu’elle ne supportait plus de vivre avec lui. Le Prophète lui demanda : « Serais-tu prête à lui rendre son jardin (un cadeau de mariage qu’il lui avait donné) ? Elle dit : « Oui. » Le Prophète ordonna à l’homme de reprendre son jardin et d’accepter la dissolution du mariage. (Bukhari) Dans certains cas, une femme musulmane voudrait bien conserver son mariage, mais se trouve obligée de demander le divorce pour des cas de force majeure : cruauté du mari, désertion sans aucune raison, mari qui ne remplit pas ses responsabilités conjugales, etc. Dans ce genre de situation, le tribunal Musulman dissout le mariage. En bref, l’Islam a offert à la femme musulmane des droits inégaux : elle peut décider de terminer son mariage par le Khula’ comme elle peut décider d’aller au tribunal pour obtenir le divorce. Une épouse musulmane ne pourra jamais rester enchaîner par un mari récalcitrant. Ce sont ces droits qui ont séduit les femmes juives qui vivaient dans les premières sociétés Islamiques du 7ième siècle. Elles cherchèrent alors à obtenir de leurs maris des billets de divorce dans ces tribunaux Musulmans. Les rabbins déclarèrent ces billets nuls et non avenus. Dans le but de mettre fin à cette pratique, les rabbins ouvrirent de nouveaux droits et privilèges aux femmes juives pour affaiblir le recours aux tribunaux islamiques. Les femmes juives vivant dans les pays chrétiens n’obtinrent pas les mêmes droits puisqu’à cause de la loi romaine de divorce en cours, il n’y avait pas de loi plus attractive que la loi juive. Concentrons-nous maintenant sur la façon dont l’Islam décourage le divorce. Le Prophète de l’Islam a dit aux croyants que : « de toutes les choses licites, le divorce est la plus détestée de Dieu » (Abu Daoud) Un homme musulman ne divorce pas de sa femme simplement parce qu’elle ne lui plait pas. Le Coran ordonne aux croyants d’être bons avec leur femme, même quand les émotions sont tièdes et que les sentiments sont négatifs.
" Et comportez-vous convenablement envers elles. Si vous avez de l’aversion envers elles durant la vie commune, il se peut que vous ayez de l’aversion pour une chose où Allah a déposé un grand bien." Sourate 4, An-Nisa(Les Femmes), verset 19
Le Prophète Mohammad a donné un ordre similaire : « Un croyant ne doit pas détester une croyante. S’il la déteste pour un de ses traits de caractères, il sera content avec un autre. » (Muslim). Le Prophète a aussi insisté sur le fait que les meilleurs musulmans sont les meilleurs avec leur femme : « Les croyants qui montre la foi la plus parfaite sont ceux qui ont le meilleur caractère et les meilleurs d’entre vous sont ceux qui sont les meilleurs avec leurs épouses. » (Tirmidhi). Toutefois, l’Islam est une religion pragmatique et elle reconnaît qu’en certaines circonstances, le mariage est sur le point de s’effondre. Dans de tels cas, un simple conseil de bonté ou de maîtrise de soi n’est pas une solution viable. Alors que faire pour sauver un mariage dans ces situations ? Le Coran offre des avis pratiques pour l’homme ou la femme dont le conjoint est fautif. Pour le mari qui voit que la mauvaise conduite de son épouse menace leur mariage, le Coran donne quatre types de conseils comme détaillés dans les versets suivants :
" Et quant à celles dont vous craignez la désobéissance, (1) exhortez-les, (2) éloignez-vous d’elles dans leurs lits et (3) frappez-les. Si elles arrivent à vous obéir, alors ne cherchez plus de voie contre elles, car Allah est certes, Haut et Grand ! Si vous craignez le désaccord entre les deux [époux], (4) envoyez alors un arbitre de sa famille à lui, et un arbitre de sa famille à elle. Si les deux veulent la réconciliation, Allah rétablira l’entente entre eux. Allah est certes, Omniscient et Parfaitement Connaisseur." Sourate 2, An-Nisa (Les Femmes), versets 34-35
Les trois premiers points sont à essayer en premier. En cas d’échec, on cherche l’aide des familles concernées. Il est à noter que battre une épouse rebelle est une mesure temporaire qui se place en troisième et ultime moyen dans les cas extrêmes, dans l’espoir que cela remédie aux méfaits de l’épouse. Si cela fonctionne, le mari n’est autorisé par aucun moyen à continuer de la contrarier, conformément au verset. si cela ne fonctionne pas, le mari n’est pas non plus autorisé à poursuivre cette mesure, et il doit ensuite explorer la mesure de réconciliation par l’intervention des familles. Le Prophète Mohammad a enseigné aux maris musulmans de ne pas avoir recours à ces mesures excepté dans les cas de force majeure comme, par exemple, des obscénités manifestes qui seraient commises par la femme. Et même dans ces cas, la punition doit être faible et si la femme cesse, le mari ne doit plus s’irriter contre elle. « Dans la situation où elles sont coupables d’obscénité ouverte, laissez les seules dans leurs lits et infligez leur un léger châtiment. Si elles vous obéissent, ne cherchez plus à les ennuyer d'aucune façon ". (Tirmidthi)
De plus, le Prophète de l’Islam a condamné toute punition physique injustifiée. Quelques femmes musulmanes se sont plaintes à lui des coups infligés par leurs maris. En entendant cela, le Prophète a déclaré catégoriquement : « Ceux qui commettent ces actes (battre leurs femmes) ne sont pas les meilleurs d’entre vous » (Abu Dawood). On doit se rappeler à ce point que le Prophète a aussi dit : « Le meilleur d’entre vous est celui qui est le meilleur avec sa famille, et je suis le meilleur d’entre vous avec ma famille » (Tirmidhi). Par ailleurs, le Prophète conseilla à une femme, nommée Fatima bint Qais, de ne pas se marier à tel homme car il était connu pour battre ses femmes. « Je vins au Prophète et dit : Abul Jahm et Mu’awiah m’ont proposé de se marier. Le Prophète (pour la conseiller) dit : Mu’awiah est très pauvre, et quant à Abul Jahm, il est habitué à battre les femmes. » (Muslim). On se doit de noter que le Talmud cautionne la maltraitance des épouses en la faisant passer pour une sanction nécessaire à la bonne discipline . Le mari n’est pas restreint aux cas extrêmes tels que l’obscénité manifeste. Il lui est permis de battre sa femme même si elle refuse simplement de faire son ménage. En outre, le mari n’est pas limité aux légères punitions. Il lui est permis de briser l’obstination de son épouse en la fouettant ou en l’affamant .
Pour la femme dont la mauvaise conduite de l’époux est la cause d’une rupture prochaine du mariage, le Coran offre le conseil suivant :
" Et si une femme craint de son mari abandon ou indifférence, alors ce n’est pas un péché pour les deux s’ils se réconcilient par un compromis quelconque, et la réconciliation est meilleure". Sourate 4, An-Nisa(Les Femmes), verset 128
Dans ce cas, il est conseillé à l’épouse de rechercher la réconciliation avec son mari (avec ou sans l’assistance de sa famille). Il est à noter que le Coran ne conseille pas à l’épouse les deux mesures de l’abstention du sexe ou du châtiment corporel. La raison de cette disparité est pour protéger l’épouse d’une réaction violente d’un mari déjà à la mauvaise conduite
Une telle réaction de violence fera souffrir autant l’épouse que le mariage. Certains érudits musulmans ont suggéré que le tribunal puisse appliquer ces peines contre le mari en lieu et place de l’épouse. C’est à dire que le tribunal avertit en premier lieu le mari rebelle, puis lui interdit le lit de son épouse, et enfin lui administre un châtiment corporel symbolique.[40]. Pour résumer, l’Islam offre aux couples Musulmans mariés des conseils bien plus viables pour sauver leur mariage dans les situations de problème et de tension. Si l’un des partenaires met en danger la relation matrimoniale, le Coran conseille à l’autre partenaire de prendre les actions possibles et efficaces pour sauver cette union sacrée. Si toutes ces mesures échouent, l’Islam autorise les partenaires à se séparer en paix et à l’amiable.
Le divorce en Algérie
I. Les différents types de divorce
Selon les articles 48, 53 et 54 du Code de la famille algérien (CFA), le divorce peut être prononcé (art.48):
- par la volonté de l’époux: Il s’agit d’une répudiation judiciaire. L’époux a le droit de dissoudre le mariage sans avoir à justifier sa demande. L’épouse peut obtenir une réparation financière si l’époux a abusé de sa faculté de divorcer
(art.52 du CFA).
- par consentement mutuel des deux époux: Il existe deux formes : le divorce sur requête conjointe et le divorce demandé par l’un et accepté par l’autre.
- à la demande de l’épouse, pour les causes suivantes (art.53 du CFA) :
* pour défaut de paiement de la pension alimentaire prononcé par jugement à moins que l’épouse n’ait connu l’indigence de son époux au moment du mariage.
* pour infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage, autrement dit la stérilité ou l’impuissance de son époux.
* pour refus de l’époux de partager la couche de l’épouse pendant plus de quatre mois.
* pour condamnation du mari pour une infraction de nature à déshonorer la famille et rendre impossible la vie en commun et la reprise de la vie conjugale.
* pour absence de plus d’un an sans excuse valable ou sans pension d’entretien.
* pour violation des dispositions concernant la demande d’autorisation du mariage polygamique (art.8 du CFA).
* pour toute faute immorale gravement répréhensible (ex : violences).
* pour désaccord persistant entre les époux.
* pour violation des clauses stipulées dans le contrat de mariage,
* pour tout préjudice légalement reconnu.
- à la demande de l’épouse moyennant le versement d’une somme d’argent
(Khol) en dédommagement de la rupture du lien conjugal dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité. Le khol est un droit de la femme qui ne nécessite pas l’accord du mari.
Procédure :
La requête en divorce doit être adressée au greffe du tribunal, section statut personnel, du lieu de résidence des époux ou du lieu d’enregistrement de leur mariage. Le divorce est établi par jugement à la suite de plusieurs tentatives de conciliation, au cours d’une période n’excédant pas un délai de trois mois à compter de l’introduction de la requête (art.49 du CFA).
La mère et l’enfant sont maintenus dans le domicile conjugal pendant la procédure de divorce (art.72 du CFA). Une fois le divorce prononcé, le père est tenu d’assurer un logement décent ou à défaut son loyer. La transcription du divorce sur les registres d’état civil se fait à la diligence du procureur de la république.
Les jugements rendus en matière de divorce ne sont pas susceptibles d’appel sauf dans leurs aspects matériels ou en matière de droit de garde de l’enfant.
II. Les effets du divorce relatifs aux enfants
A– le droit de garde de l’enfant
Art. 62 du CFA : Le droit de garde (hadana) consiste en l’entretien, la scolarisation et l’éducation de l’enfant dans la religion de son père ainsi qu’en la sauvegarde de sa santé physique et morale. Le titulaire de ce droit doit être apte à en assurer la charge. En cas de divorce, d’après l’article 64 du CFA, le droit de garde est attribué dans l’ordre «d’abord à la mère de l’enfant, puis au père, puis à la grand-mère maternelle, puis à la grand-mère paternelle, puis à la tante maternelle, puis à la tante paternelle, puis aux personnes parentes au degré le plus rapproché, au mieux de l’intérêt de l’enfant».
Le parent qui n’a pas la garde a un droit de visite et d’hébergement qui doit être respecté sous peine d’un emprisonnement de 5 ans (art.327 du code pénal).
B– la tutelle de l’enfant
La réforme algérienne a permis une répartition plus équitable du droit de tutelle.
C’est le parent qui a le droit de garde qui exerce la tutelle sur l’enfant (art.87du CFA). Lorsque la mère obtient le droit de garde, elle devient la seule tutrice de son enfant,
C- la pension alimentaire due à l’enfant
Si le père n’a pas le droit de garde, il doit verser une pension alimentaire (ou pension d’entretien) à l’enfant en fonction de ses ressources. Le non-paiement volontaire de la pension alimentaire équivaut à un abandon de famille passible de trois ans d’emprisonnement et d’une amende (art. 331 du Code pénal algérien).
La pension alimentaire est due jusqu’à la majorité du garçon (19 ans) et jusqu’à la consommation du mariage pour la fille même majeure, à moins qu’elle ne soit en mesure de subvenir à ses besoins (art.75 du CFA).
Art. 78 du CFA : L’entretien consiste en la nourriture, l’habillement, les soins médicaux, le logement ou son loyer et tout ce qui est réputé nécessaire au regard de l’usage et de la coutume.
Le montant de la pension alimentaire peut être révisé une année après le prononcé du jugement de divorce (art.79 du Code).
D- Droit au logement
Depuis la réforme du Code de la famille algérien, l’ex-mari doit assurer un logement décent à la mère titulaire du droit de garde.
Art. 72 du CFA: En cas de divorce, il incombe au père d’assurer, pour l’exercice de la garde, à la bénéficiaire du droit de garde, un logement décent ou à défaut son loyer. La femme ayant la garde est maintenue dans le domicile conjugal jusqu’à l’exécution par le père de la décision judiciaire relative au logement.
E- la sortie de l’enfant du territoire algérien en cas de divorce:
Lorsque les parents de l’enfant sont mariés, le père, en tant que tuteur, est le seul à pouvoir librement quitter l’Algérie avec l’enfant. La mère qui voyage seule avec l’enfant doit avoir l’autorisation paternelle de sortie du territoire.
Lorsque les parents sont divorcés, le titulaire du droit de garde exerce également la tutelle (art.87 alinéa 3 du CFA).
La mère qui par jugement de divorce a la garde et la tutelle de enfants n’a donc plus besoin de l’autorisation paternelle pour quitter avec ses enfants mineurs le territoire algérien; elle doit présenter à la police des frontières une copie du jugement de divorce.
La filiation
La filiation se définit comme le lien de droit qui unit un enfant à ses parents et l'introduit dans une famille. Elle se fonde en droit français sur le fait de la procréation (charnelle ou médicalisée) ou sur un acte de volonté (adoption). Elle est régie par les articles 310 à
370-5 du Code civil (Titre septième du Livre premier).
I. Historique
L'histoire du droit français de la filiation est celle d'une évolution progressive vers la consécration des principes d'égalité et de vérité des filiations. Elle a longtemps été marquée par la hiérarchie instituée entre enfants légitimes et naturels. Jusqu'au XIXème siècle, le souci de défendre le mariage conduit ainsi à limiter les droits des enfants naturels ou les possibilités d'établir leur filiation. Les Codificateurs aggravent plus encore leur sort. Instituant une hiérarchie entre eux, ils n'admettent que les enfants issus de parents célibataires (dits naturels simples) à établir leur filiation et réduisent en outre les voies offertes à cette fin (reconnaissance volontaire presque exclusivement). Ils interdisent en revanche l'établissement de la filiation des enfants dont l'un des parents au moins est marié avec un tiers au moment de leur conception (enfants adultérins) et de ceux dont les auteurs ne peuvent se marier ensemble à raison du lien de parenté ou d'alliance les unissant (enfants incestueux). Par ailleurs, l'enfant naturel reconnu n'entre pas dans la famille de ses auteurs.
Au cours du XXème siècle, quelques réformes ponctuelles s'efforcent d'améliorer le sort des enfants naturels. Le changement radical s'opère avec la loi du 3 janvier 1972.
Celle-ci pose le principe de l'égalité des filiations, tout en l'assortissant de tempéraments. Sans abandonner la distinction entre enfants légitimes et naturels, elle admet ainsi tous les enfants à établir leur filiation, à l'exception de l'enfant issu d'un inceste absolu qu'elle condamne à n'être rattaché qu'à un de ses parents. Elle dote ensuite les enfants des mêmes droits et devoirs, sous réserve de quelques discriminations subsistantes (droits successoraux des enfants naturels notamment). Elle s'efforce enfin de favoriser la mise en place de filiations conformes à la vérité, tant biologique que socio affective.
D'autres réformes ont suivi. La plus générale et significative de toutes est celle qu'a opérée l'ordonnance du 4 juillet 2005. Celle-ci s'est fixée pour but de simplifier le droit de la filiation, parfaire l'égalité entre enfants et promouvoir davantage la vérité des filiations.
Elle a ainsi supprimé la distinction entre enfants légitimes et naturels. Par suite, elle a soumis l'établissement de la filiation à des règles presque uniformes, quelle que soi la situation matrimoniale des parents, et unifié le régime de la contestation de la filiation. Elle a enfin libéré l'accès à la vérité biologique, tout en conservant à la vérité sociologique un rôle notable.
II. Etablissement
L'établissement de la filiation obéit aujourd'hui à des règles unifiées pour la plupart, qu'il y ait ou non mariage des parents. Dans la branche maternelle, il résulte hors contentieux de la désignation de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant, d'une reconnaissance ou d'une possession d'état dûment constatée. Dans la branche paternelle, il s'opère par le jeu de la présomption de paternité pour l'homme marié et, hors mariage, par reconnaissance ou possession d'état. Faute d'être établie hors contentieux, la filiation peut en toute branche être instituée par jugement suivant des règles identiques, quelle que soit la situation conjugale des parents.
III. Effets
La filiation légalement établie unit un enfant à ses auteurs et crée un lien de famille. Elle oblige les parents à éduquer, entretenir, nourrir, soigner leur enfant, leur confère l'autorité parentale sur sa personne et détermine le nom de son titulaire. Elle contraint l'enfant à devoir respect et honneur à ses parents. Elle crée encore enfin les intéressés (et au-delà encore) une obligation alimentaire et une vocation successorale.
IV. Contestation
La contestation de la filiation obéit depuis 2005 à un régime pleinement unifié, quelle que soit la situation matrimoniale des parents. Elle s'opère à des conditions plus ou moins strictes (délai, parties) selon que le titulaire de la filiation attaquée est ou non doté d'un titre et d'une possession d'état conforme, existant depuis une durée plus ou moins longue. Son succès aboutit à anéantir le lien unissant les intéressés.
Adoption et kafala en Algérie
Qui dit adoption dit enfant abandonné. L’abandon a de tous temps existé, nos mythes fondateurs participent de personnages solitaires, ceci n’a pas empêché l’humanité- en l’absence de maîtrise de la procréation – de s’accommoder du sort réservé aux enfants malvenus, handicapés, fruits d’inceste, de viol ou d’adultère.
En 1972, un séminaire international s’est tenu à Alger sur le thème de l’enfance abandonnée, la tenue 30 ans plus d’assises sous le même thème montre la sollicitude des autorités de ce pays envers cette catégorie de population.
La valeur affective de l’enfant n’a pas toujours été ce qu’elle est aujourd’hui, un rapide survol historique des conditions faites à l’enfant illustre de façon éloquente ce fait.
La filiation dans le mariage et hors mariage
Le mariage est une condition explicite pour établir la filiation légitime. L’article 40 du code de la famille dispose : «la filiation est établie par le mariage valide». L’article 41 renforce le principe en réaffirmant que l’enfant est affilié à son père par le fait du mariage légal. Pourtant plus de 5000 enfants naissent hors mariage tous les ans en Algérie (Rapport du comité national de la population 2002).
Quel sort leur réserve le législateur algérien ?
La loi algérienne ne reconnaît pas explicitement leur existence. Le code de la famille ne fait pas référence à cette catégorie d’enfants nés hors mariage. Leur sort est lié à la décision que prendra la mère lors de l’accouchement. Gardera-t elle ou abandonnera-t’ elle l’enfant à sa naissance ? Tout dépend de l’état d’esprit de la mère célibataire et de l’aide qu’elle recevra. Si, dés l’accouchement la mère célibataire ne procède pas à un abandon définitif de l’enfant, c’est qu’elle accepte que ce dernier lui soit rattaché.
Un enfant naturel peut être reconnu par sa mère, il portera alors son nom. Dans le cas contraire, si celle ci décide à l’accouchement d’abandonner cet enfant, l’officier d’état civil lui attribuera deux prénoms art 64 du code de l’état civil : (CEC).
La reconnaissance de paternité
Le juge algérien refuse d’établir le lien de parenté entre l’enfant et son géniteur en dehors du mariage légal. Pourtant l’article 44 du code de la famille dispose que la reconnaissance de filiation, celles de paternité ou de maternité, même prononcées durant la maladie précédant la mort, établissent la filiation d’une personne d’ascendants inconnus pour peu que la raison ou la coutume l’admettent. L’article 45 vient renforcer ce principe en rappelant que la reconnaissance de la parenté en dehors de la filiation, de la paternité et de la maternité ne saurait obliger un tiers autre que l’auteur de la reconnaissance que s’il la confirme. Les dispositions de ce texte nous permettent de dire que l’enfant peut-être reconnu à la fois par son père et sa mère. Ce sera certes un enfant naturel sans filiation légitime, sans nasab, mais il aura tout de même le nom du père et de la mère (laqab).
L’article 45 fait référence à l’établissement de la filiation, il ne mentionne à aucun moment la condition de mariage. Ce qui est demandé aux juges c’est de s’en tenir au texte, de l’appliquer tel quel et de ne pas se référer à la tradition musulmane pour justifier leur décision de légitimer un enfant si le mariage des parents est constaté et légal.
Le Recours aux moyens scientifiques pour établir une filiation
Le code de la famille ne traite pas de la recherche en paternité et n’autorise pas d’établir une filiation par ce biais, pourtant les nouveaux amendements ont semble t-il ouvert une brèche dans ce sens.
Le législateur a introduit un nouveau mode de preuve pour établir la filiation d’un enfant, «le juge peut recourir aux moyens de preuves scientifiques en matière de filiation» art 40.
Peut-on considérer alors que le juge y fera appel même en dehors d’un mariage ?
Cette possibilité de prouver la filiation par le moyen de l’ADN peut ouvrir des perspectives considérables si elle est interprétée de manière extensive et ne reste pas enfermée dans la «lettre» du droit musulman classique qui exige l’existence d’un mariage légal pour établir une filiation. Si cette condition de l’existence d’un mariage est encore exigée, le nouvel alinéa faisant appel à la procédure scientifique ADN ne pourra alors concerner que les enfants nés d’un mariage coutumier traditionnel non encore inscrit à l’état civil.
Pour ce faire il faudra pour légitimer l’enfant, un jugement de validation du mariage coutumier
La recherche de filiation
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